中國立法往事系列報道（七）

浙江杭州“五四憲法”歷史資料陳列館陳列的“五四憲法”。   視覺中國

1956年，毛澤東發表了有名的《論十大關系》講演，專門講了中央和地方的關系問題。

張春生

這里所稱的立法體制，是包括立法機關設置和立法權限劃分方面的制度。

探索建立符合國情的立法體制

中國是一個統一的單一制大國，民族眾多，各地經濟、文化發展又很不均衡。面對這種現實情況，如何建立起一個符合國情的立法體制，經歷了較長時間的探索過程。

中華人民共和國成立之初，我們對單一制大國立法體制還缺乏充分的實踐和認識，1954年憲法對立法體制的規定是：全國人大是最高國家權力機關，也是唯一的立法機關。它的職權是修改憲法、制定法律。而全國人大常委會當時沒有立法權，其職權是解釋法律，制定法令。國務院也沒有制定行政法規的權力，只是有權制定行政措施。

五四憲法作出的這一設計，可以判斷為高度集權的一級立法體制。因為它只準許全國人大唯一地行使制定法律的權力，常委會、國務院和地方原則上沒有立法權。

從單純的理論原則來說，這種立法體制的設計，是無可厚非的。因為單一制國家職能是一級立法權，而從政治上來說，法制統一直接關系國家統一。剛剛建立起來的新中國要保持統一和穩定，把立法權掌控在最高層級，也有相當的合理性。

但是，我們這樣一個大國，國家事務繁多，而且面臨艱巨的發展任務，而高度集權的立法體制與實際生活難相適應。五四憲法實施不到一年，即對立法體制做了適度調整。

從中央層面來說，1955年，一屆全國人大第二次會議作出決定，授權常委會在代表大會閉會期間，制定部分性質的法律，即單行法規。這就使得常委會從大會那里獲得了部分制定法律的權力。

1959年，二屆全國人大二次會議再次作出決議，授權常委會“對現行法律中一些已經不適用的條文，適時地加以修改，作出新的規定”。全國人大這兩次授權，是前進的舉措，但也只是向它的常設機關分出了部分立法權，并沒有改變高度集中的立法體制。

從地方層面來說，在實際工作中，無論中央和地方都感到只有高度集權的一級立法，不能完全適應實際需要。

1956年，毛澤東發表了有名的《論十大關系》講演。在這篇講演中，他專門講了一個中央和地方的關系問題。他提出：“取消大區，各省直屬中央，這是正確的。但由此取消地方必要的獨立性，結果也不那么好。我們的憲法規定，立法權集中在中央。但在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒有約束。我們既要統一，又要特殊?！?/span>

這里實際上提出了一個地方立法權問題。對這一重要設想，本應通過修改憲法、法律，以健全法制的方式加以實現。但是，由于此后，連年進行各種“革命”和運動，正常秩序被打亂，這個合理的設想終未能從法律制度上實現。

改革由全國人大唯一行使立法權的體制

對立法體制作出重大調整和改革，是新時期人大的第一個十年。具體做起來，又是分幾步走的，即：1979年，修改地方組織法；1982年，制定現行憲法；1986年、2015年，兩次修改地方組織法。

其中，1982年憲法，搭建起了國家現行立法體制的框架。這個立法體制的基本指導思想，是處理好最高國家權力機關和它的常設機關、權力機關和行政機關、中央和地方之間的關系，合理配置立法權限，發揮幾個方面的積極作用，又能保持法制統一。

第一，改革由全國人大唯一行使立法權的體制，由全國人大和它的常委會共同行使國家立法權。這里有一個權力劃分的規定，即：刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律由全國人大制定和修改，其他法律由全國人大常委會制定和修改。

做這樣的規定，主要考慮的是，全國人大代表多，一般一年一次大會，不便經常行使職權。而隨著改革開放的不斷推進和深化，制定和修改法律成為一項經常性工作，部分立法權交由全國人大常委會行使是適宜的。

常委會會議帶有經常性，“跟一個經常開會的國會差不多”，其組成人員又基本是專職的，可以勝任經常的立法工作。授給常委會的另一立法職權是，在全國人大會議閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。

憲法修改委員會在討論這一規定時，我當時受命做記錄員，見到大多數委員表示贊同。也有的委員從不同角度提出了意見。

楊秀峰委員提出，在立法權方面，全國人大和人大常委會應處于平等地位，不要有區別。榮毅仁委員則提出，讓人大常委會與全國人大并列行使國家立法權是不妥的，建議改為：“人大閉會期間，人大常委會按照法律規定代行人大的職權?！?/span>

在全民討論憲法草案時，仍然有人提出了不同意見。其中，中國政治學會有些學者提出，擴大人大常委會職權是完全必要的，但必須防止全國人大“大權旁落”。如果沒有一定的約束辦法，有可能形成全國人大事實上被常委會取代的局面。

為此，他們提出建議：一是，對于人大常委會有權修改的全國人大所通過法律中的事項的范圍和比重，應作出明確的規定。二是，人大常委會所做的一切修改，都必須在下次全國人大會議上審議和追認。上海市法學會和有的全國人大代表提出，應將常委會修改的法律，報請下一次全國人大全體會議，“經其審議批準”或者予以“追認”。

對這些不同意見，修憲委員會都進行了研究，考慮到對常委會的立法已作了原則上的約束，為充分保障全國人大作為最高權力機關的地位，對常委會行使立法權增加了兩項限制和監督的內容。

一是常委會對大會制定的法律進行部分補充和修改，“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制。二是在全國人大的職權中加上了“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”。這包括修改法律的決定。

第二，適應改革開放、經濟建設和紛繁復雜的行政管理需要，規定國務院有權根據憲法和法律制定行政法規，國務院各部、各委員會有權根據法律和行政法規，在本部門的權限內制定規章。

在討論草案的過程中，對賦予國務院制定行政法規的權力，幾乎沒有任何爭議。歷史經驗表明，作為國家最高行政機關的國務院，沒有與其職責相稱的立法職權，很難勝任工作。而憲法實施以來的實踐也證明，大量行政法規的制定和實施，對實施憲法和法律，促進依法行政，推進國家的改革開放和各方面建設，都發揮了重要的規范、引導和保證作用。

正式賦予地方權力機關一定的立法權

第三，向地方放權，正式賦予地方權力機關一定的立法權。

這一賦權，經歷了一個逐步擴大又逐步規范的過程。

最早的地方立法規定，見于1979年修改過的地方組織法。它規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！蓖壢舜蟪Ｎ瘯脖毁x予了這項權力。

經過3年多的實踐，1982年修改憲法，對地方立法權在憲法中做了更為簡潔明確的規定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案?！边@標志著，地方立法權已成為憲法體制下的一項權力。

此后，向地方下放立法權的工作并沒有就此中止。

在1982年12月召開的五屆全國人大五次會議上，對地方組織法做了一次修改。其中的一項內容，是地方立法權進一步下放。

考慮到省以下的省會市和自治區首府以及比較大的省轄城市，都是當地政治、經濟、文化中心，也應該有一定的立法權限，以適應實際工作的需要。這些地方也一直有這方面的呼聲。另一方面，把一個類似省級人大的立法權完全下放下去，又沒有很大把握。

因此，作了一個初步下放立法權的規定：“省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，可以擬定本省需要的地方性法規草案，提請省、自治區的人民代表大會常務委員會審議制定，并報請全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！?/span>

這是第一次向省、自治區以下的市下放立法權的制度安排。嚴格來說，這還說不上是立法權，而是一種“法規起草權”。但這一舉措，體現著立法權向下延伸的趨向，為省會市和較大市從自己情況出發制定一些規范，邁出了第一步。

當時，全國人大常委會曾考慮過把這個權限下放到省、自治區下轄的所有“設區的市”，但由于缺乏經驗，便把這個起草權收縮了一下，取了“國務院批準的較大的市”這一名稱。本意是由國務院在設區的市中確定一批規模大，經濟總量較大，在當地發展中作用突出的市先做起來。

這之后，國務院經過研究，確定了北起齊齊哈爾南到重慶等19個城市為“較大的市”，與省會市一起，開始了起草法規報省、自治區審議制定的活動。

實踐4年以后，1986年修改地方組織法時，第二次向省會市和較大市下放了地方立法權。這次修改的地方組織法規定：“省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本省的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！?/span>

這一次下放地方立法權，省會市、較大市不只具有法規起草權，還具有審議、表決、通過的權限，但還是設了一個限制，即通過的地方性法規仍然要報請省級人大常委會批準，才能生效。

批準與備案不同，備案屬備查，并不影響法規生效。批準則是立法程序的一部分，經批準后才能生效。當時保留這樣一個批準程序，主要是兩方面考慮：一是省會市和較大的市立法經驗尚不足；二是這些市的立法工作班子一般也還不夠健全，顧慮處理不當，與上位法沖突，影響國家法制統一。因此，由省級人大常委會主動一些。這樣一種制度安排，被地方人大同志稱為“準立法權”或“半立法權”。

30年后，為適應推進國家治理體系和治理能力現代化的新的形勢、任務和要求，根據中共十八屆三中全會、四中全會提出的完善立法體制、明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區的市地方立法權。

2015年3月，全國人大通過了關于修改立法法的決定，賦予設區的市地方立法權，規定：設區的市人大及其常委會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。

這樣，我國享有地方立法權的主體便增到274個（其中包含30個自治州和4個不設區的市）?？紤]到立法主體大量增加，新的主體立法經驗不足，立法法仍然維持了原來的由省級人大批準的程序。

需明確的是，這種批準，性質上屬合法性審查，審查機關對立法技術、文字表達方面的欠缺，可以提出完善建議，但不構成不批準的依據。

民族自治地方的特殊地方立法權

第四，進一步規范民族自治地方的特殊地方立法權。

我國從20世紀50年代開始實施地方民族區域自治制度。為使民族自治地方的自治權有法制保障，1954年憲法即規定了民族自治地方的人民代表大會享有制定自治條例和單行條例的權力，所以稱它是一種特殊的地方立法權。其特殊性在于它根據本民族政治、經濟、文化特點，“變通”規定執行中央的有關法律和政策，而一般地方的規章、辦法是不允許變通的。由于“變通”屬于改變了中央的規定，因而在程序上要有所控制，增加了一道由全國人大常委會批準的程序。

進入改革開放的新時期以后，地方民族區域自治制度有了新的發展。在少數民族聚集的地方已經建立起5個自治區、30個自治州和一百多個自治縣。1982年憲法保留傳統規定，肯定了民族自治地方這一特殊的地方立法權，同時對報批準的程序做了一些調整，規定：自治區的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準；自治州、自治縣的自治條例報省、自治區人大常委會批準。

民族自治地方根據憲法和民族區域自治法，對不適合本民族特點的有關法律規定作了必要的變通，從整體上保證了法律的實施和國家法制的統一，也更好地體現了少數民族的自治權利。

以實施1980年婚姻法為例，法律規定男22周歲、女20周歲始得結婚。但是，西部少數民族中的一些同胞，歷來有早婚習俗而且短時間難以轉變。依照變通權，在自治條例或單行條例中可以適當降低法定婚齡。如貴州省黔南布依族苗族自治州在自治州的條例中，便把婚齡降為男20周歲、女18周歲。

又如1980年婚姻法規定，“三代以內旁系血親禁止結婚”。由于黔南州歷史上存在相當多的“姑表婚”“姨表婚”的習俗，短時間改變不了。為適應這一狀況，州里把“禁止”變通為“推行”，使單行條例得以通過。

后來，隨著科學知識的普及以及近親血親通婚所生子女往往發生先天性遺傳疾病，年青一代人自覺抵制近親結婚，為實行“三代以內旁系血親禁止結婚”創造了條件。到20世紀90年代，州里及時廢止了“變通”規定。

如何妥善劃分各立法主體的立法權限

上述內容，即是20世紀80年代以來憲法和有關的國家機關組織法所確定的國家立法體制框架。嚴格來說，建立國家立法體制，劃分各立法機關的立法權限，是以事權的劃分和配置為前提的。但事權的劃分，從20世紀80年代直至今天，都沒有得到完滿解決。

在這種情況下，憲法用了幾個范疇對各立法主體的立法權限作了原則劃分：以“根據”原則劃分全國人大與國務院的立法權限，以“不抵觸”原則劃分中央與地方的立法權限，以“變通”和“批準”原則劃分民族自治地方與中央的立法權限。這些不但是可行的，也是較為合理的。

實踐表明，這種劃分雖然簡單，但總體上能夠操作；雖然原則、靈活，但也能維護法制統一，進行立法監督。尤其應當看到，這種動態而非靜態的劃分，有助于保持立法體制內在活力，發揮各立法主體的積極性，實現法制建設對立法的需求。

然而，隨著立法活動的擴展和深入，這個框架所確立的一些界限，就愈來愈顯得過于原則，以致發生了一些立法“失范”或立法“失序”的現象，需要從制度上進一步解決。

公元2000年，全國人大總結新時期以來的中央和地方立法經驗，制定立法法，對國家立法體制作了進一步完善。立法法面臨的最大課題仍然是如何妥善劃分各立法主體的立法權限。

我國是單一制國家，又要實現分層次的立法活動，以發揮中央和地方、權力機關和行政機關多方面的積極性。為解決這個問題，我們曾經廣泛研究了國際上聯邦制和單一制國家的各類立法體制。

立足中國實際，在立法權限劃分上，立法法的一個突破性進展，是規定了全國人大及其常委會的專屬立法權。這對于開展多層次立法，又保證國家法制統一，具有關鍵意義。

憲法用了幾個范疇對各立法主體的立法權限作了原則劃分。

立法法規定的最高國家權力機關的10項專屬立法權，可以概括為公民最基本的權利和國家最基本的制度兩類項立法權限。這兩類立法權限，只能由全國人大和它的常委會行使。不經授權，其他立法主體不能涉足專屬立法權領域。這體現了法律保留原則。

但這不等于說，全國人大及其常委會只限于在專屬立法權范圍內立法。由于我國是單一制國家，對專屬立法權以外的事務，全國人大及其常委會認為有必要制定法律，是沒有障礙的。

立法法的規定是，專屬立法權以外的事務，如果全國人大及其常委會沒有立法，則國務院和有立法權的地方人大，原則上都可以立法。而一旦全國人大及其常委會制定出法律，則其他立法主體應當修訂或廢止相應的行政法規和地方性法規。這體現了法律優先原則。

立法權限的劃分一度產生隨意性問題

首先，全國人大與全國人大常委會立法權限的劃分界限，由于憲法和立法法只規定全國人大“制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律”，而全國人大常委會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。而我國又沒有在“基本法律”和其他法律之間具體區分法律位階，也沒有劃分兩者界限，這就不可避免地在立法過程中產生隨意性。

這種隨意性突出表現在兩個方面：一是理應提請代表大會審議的基本法律交由常委會審議后即予通過。如20世紀90年代的勞動法，明知是一部基本法，應“上大會”，但為要“急用”，便由常委會審議通過了。

又如在民事立法領域，20世紀80年代的婚姻法、繼承法等，都是作為基本法在全國人大常委會上審議通過的。但進入21世紀以來，同樣作為基本法的侵權責任法、涉外民事關系法律適用法，卻由常委會審議通過了。

二是自20世紀80年代以來，全國人民代表大會制定法律的數量呈現衰減狀態。

據統計：1979年至1989年，全國人大制定法律31件，全國人大常委會制定法律61件，全國人大立法數量占了33.7%；1990年至1999年，全國人大制定法律18件，全國人大常委會制定法律120件，全國人大立法數量占13%；而2000年至2009年，全國人大制定法律只有6件，全國人大常委會制定法律達134件，全國人大立法比例只占4.2%。

客觀地說，這里有一個需要制定的“基本法”數量日漸減少的原因。但如前所述，侵權責任法、涉外民事關系法律適用法不提請全國人大審議，無論如何是提不出有說服力的理由的。至于有立法權的地方人大，憲法賦予了地方人民代表大會的立法權，實則多數地方基本處于“虛置狀態”。

應當看到，該提請代表大會審議的法律而不提請審議，不只是一個程序上“立法無序”問題。更為基本的是，它涉及堅持人民代表大會制度這個根本問題。

人民代表大會制度是中國式的代議民主，人民行使國家權力是通過自己民主選舉產生的人民代表大會實現的。所謂立法權，其實質是國家要確立什么制度，人民享有哪些權利、遵守哪些義務，要由人民自己的代表機關來制定。說法律是人民意志的體現，這個意志首先是由人民代表大會體現出來的。

在代表大會不能經常開會的條件下，設一個人大常委會行使代表大會部分職權是必要的。但常委會要對大會負責，受大會監督。如果代表大會不能充分行使立法權，甚至立法權被“虛置”，那就等于在人民代表大會之上又建立起一種“代議制”，這與人民代表大會的性質是不相吻合的。

實踐中仍需就立法權限作出細化規定

第二，在立法權限劃分上還有些有待細化的規定。如，在全國人大及其常委會的專屬立法權中，規定了若干“基本制度”。有些問題，在國務院和地方立法中是不易掌控的。

比如，“財政基本制度”，哪些屬于基本制度，哪些屬于非基本制度，應當有個大致界限。有的省級人大常委會制定了縣鄉政府財政監督條例，是否涉嫌侵越了中央專屬立法權？類似問題，應當予以回答。

又如，地方性法規與地方政府規章之間，也應有一個大致界限?，F實中的問題是，有些應提交人大制定法規的事務，徑直由地方政府制定了規章；而有些可以由規章規定的事務，又提請地方人大立法。這與兩者界限不清是有關的。

第三，是國務院的立法職權。憲法的規定是“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規”。這在法律界被稱為“根據”原則。實踐中提出的問題是，制定行政法規“根據”的是什么？

從學界來看，產生了兩種解釋：一種是“根據”憲法和已經制定出來的法律的規定，另一種是“根據”憲法所規定的國務院的職權。由此發生了“依據說”和“職權說”兩種觀點的爭議。

這些爭議，給國務院制定行政法規的工作帶來了困惑。因為，依照“依據說”，國務院只能夠依據法律現有規定制定行政法規，應有直接的“根據”、具體的“授權”，而在憲法頒布實施的相當一段時間內，法律數量屈指可數，這就使制定行政法規失去了源頭。

顯然，“依據說”的解讀失之過嚴。而依照“職權說”，也會使行政立法走偏方向。

因為，憲法賦予國務院的職權有18項之多，其中有些職權十分寬泛。如“領導和管理經濟工作和城鄉建設”，就需要加以分析。經濟工作涉及范圍極廣，作為最高國家機關，既包括建立各項經濟工作的基本制度（如稅收制度、勞動制度、公司和證券制度等），也包括根據制度實施的行政管理，而管理中也包括建立某些制度。既包括宏觀，也包含微觀。

從立法制度上說，最重要的是區分基本制度的創制權與行政管理權。創制，是一種制度從無到有；管理，則是在已有制度下的管控活動。全國人大和國務院在經濟工作上的權限劃分，只能是創制權在全國人大；管理權在國務院。

具體地說，國務院雖然“領導和管理經濟工作”，但不經人大授權，國務院不能制定稅法、勞動法以及公司、證券等方面的法律。至于1985年后，國務院在這些方面制定了立法性質的行政法規，則是因為已經有了全國人大的兩個授權立法的決定。

國務院行政法規的具體權限，在2000年立法法制定后，才獲得了較為明確的解決。

第四，是地方立法的權限。地方立法必須遵循“不抵觸”原則，即不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。

在現行體制下，“不抵觸”原則比較恰當。它給了地方立法較大的空間，既可以制定實施上位法的規定，又有一些自行創設行為規范的空間，同時也能維護國家法制的統一。實行這個原則，地方立法活躍起來，對地方的發展和治理成效明顯。

但是，“不抵觸”原則在實踐中仍然需要作出細化規定。后來，總結地方立法經驗，逐步在幾個大的方面達成了共識：一是不能侵犯全國人大的專屬立法權（大多是憲法中寫明的“由法律規定”的事項）；二是不能同憲法、法律、行政法規的規定相違背；三是不能同憲法、法律、行政法規的立法精神相違背等，并在立法法中對地方性法規的權限作了規定。

第五，民族自治地方自治條例和單行條例的“變通”權也應有一個范圍。憲法和民族區域自治法規定這兩種條例要報有關上級人大批準，這只是立法程序上的控制，仍然要從實體權力上確定一個“邊界”。

后來，根據憲法和立法實踐，立法法規定：憲法和民族區域自治法不能變通，其他法律有關民族自治地方的專門規定不能變通，中央專屬立法權限范圍的事項不能變通，從而對“變通”權設定了邊界，作了相對完整的規范。

前述問題，近年來已為一些地方人大所認識，正逐步改變人大會議立法權虛置的狀況。

2014年1月，北京市大氣污染防治條例（草案）在經市人大常委會三次審議的基礎上，提交代表大會審議。審議中，全體代表熱情交流，發言踴躍。211位代表提出443條修改意見。會議對草案中50個條文作了110多處修改，最大限度地凝聚了共識，獲高票通過，為全市人民團結一致治理大氣污染提供了法規支持。

（作者系全國人大常委會法制工作委員會原副主任）